「內(nèi)容摘要」隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 侵犯商業(yè)秘密 的案件呈上升趨勢，但是相關(guān)立法過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。本文僅就 侵犯商業(yè)秘密罪 訴訟中的證據(jù)認(rèn)定和重大損失的計(jì)算談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

　　「關(guān) 鍵 詞」 商業(yè)秘密 罪，舉證難，權(quán)威鑒定，重大損失

　　 知識產(chǎn)權(quán) 的法律保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，也是有效保護(hù)權(quán)利人、鼓勵(lì)智力成果開發(fā)創(chuàng)造的重要手段。商業(yè)秘密作為一種無形的知識產(chǎn)權(quán)，其法律保護(hù)尤為重要。1993年頒布的《 反不正當(dāng)競爭法 》以及1995年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成商業(yè)秘密的條件及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較全面的規(guī)定，1997年《 刑法 》第二百一十九條對商業(yè)秘密以及侵犯商業(yè)秘密罪的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件、量刑幅度也作了明確的規(guī)定。由此可見，以前還屬陌生的商業(yè)秘密已成為司法保護(hù)的新熱點(diǎn)。

　　一、什么是侵犯商業(yè)秘密罪

　　商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國《反不正當(dāng)競爭法》、國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》以及我國刑法第二百一十九條均采用了這一定義。簡言之，我國的商業(yè)秘密就是技術(shù)信息和經(jīng)營信息。這里的技術(shù)信息包括完整的技術(shù)方案、開發(fā)過程中所完成的階段性技術(shù)成果以及取得有價(jià)值的技術(shù)數(shù)據(jù)，也包括針對特定技術(shù)問題的技術(shù)訣竅。而經(jīng)營信息主要指經(jīng)營策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情況等信息。

　　侵犯商業(yè)秘密罪是指行為人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密行為，并且給權(quán)利人造成重大損失。也就是說，行為人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為和造成重大損失是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的兩個(gè)必備要件，兩者缺一不可。在司法實(shí)踐中，如何界定商業(yè)秘密以及重大損失如何計(jì)算是認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵因素。目前，我國刑法雖然對侵犯商業(yè)秘密罪作了明確的規(guī)定，但有關(guān)商業(yè)秘密如何認(rèn)定以及重大損失如何計(jì)算的相關(guān) 司法解釋 滯后，缺乏比較系統(tǒng)、科學(xué)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、侵犯商業(yè)秘密罪訴訟中的問題

　　刑法第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密的客觀表現(xiàn)形式作了明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)是否需要進(jìn)行權(quán)威鑒定，損失該如何計(jì)算等等，是依法追究商業(yè)秘密侵權(quán)人刑事責(zé)任必須解決的問題。

　　1、侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)認(rèn)定問題。在司法實(shí)踐中，侵犯 商業(yè)犯罪 的證據(jù)認(rèn)定是刑事 審判 中的難點(diǎn)和重點(diǎn)。

　　（1） 公訴 機(jī)關(guān)指控被告人侵犯商業(yè)秘密的舉證難。這種舉證難主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面表現(xiàn)為權(quán)利人的不配合。往往權(quán)利人對其擁有的商業(yè)秘密不愿提供作為證據(jù)，更不愿將技術(shù)信息送關(guān)相關(guān)部門進(jìn)行鑒定，這就造成行為人侵犯商業(yè)秘密證據(jù)上存在問題。確實(shí)在侵犯商業(yè)秘密罪的訴訟中，不可避免地會(huì)有許多人介入并知悉商業(yè)秘密，如法官、公訴人、 辯護(hù)人 、鑒定人、書記員、法警等，如果這類人員擅自披露或者使用該商業(yè)秘密，同樣會(huì)形成商業(yè)秘密的第二次侵害。權(quán)利人的這種顧慮是可以理解的，筆者認(rèn)為，可以規(guī)定上述人員的保密義務(wù)和失密責(zé)任，打消權(quán)利人的這種顧慮，并讓權(quán)利人知道只有通過打擊犯罪才能更全面有效地保護(hù)商業(yè)秘密。另一方面表現(xiàn)為公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證難。商業(yè)秘密是一種未經(jīng)登記的依靠權(quán)利人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，具有秘密性、隱蔽性等特點(diǎn)。但是隨著電子網(wǎng)絡(luò)的飛快發(fā)展，行為人侵犯商業(yè)秘密行為的隱蔽性在不斷地增強(qiáng)，很多侵犯商業(yè)秘密的行為通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，犯罪分子作案后一般都會(huì)將泄露的資料進(jìn)行處理，由于 電子證據(jù) 通過網(wǎng)絡(luò)傳播的易滅失性和隱蔽性，給公安機(jī)關(guān)在取證和證據(jù)保全上帶來很大的問題。在民事訴訟中，最高人民法院為解決商業(yè)秘密舉證難問題，在《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中肯定了“舉證責(zé)任倒置”的原則，即決定由被告對獲取商業(yè)秘密途徑或者方式進(jìn)行舉證，如果“被告不能提供或拒不提供其所使用的信息系合法獲得或使用”的證據(jù)，則可認(rèn)定被告有 侵權(quán)行為 。顯然，這種舉證責(zé)任倒置的推定方式不能適用于刑事訴訟。在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)有 “收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的職責(zé)，如果公安機(jī)關(guān)無法收集被告人有罪的證據(jù)，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法“無罪推定”的原則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪和科以刑罰。權(quán)利人只能通過民事途徑要求行為人承擔(dān)侵權(quán)的 民事責(zé)任 。