筆者同意第二種意見。理由如下：

在非法吸儲類案件中，非法占有目的是認(rèn)定行為人構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“非法占有目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。本案中，資金被用于投資，不屬于本款所列的前7種情形。那么，是否屬于第8種情形呢？筆者認(rèn)為，可以從如下方面進(jìn)行分析：

其一，行為人因何原因非法集資，事前是否有計劃將吸收的資金投向何處。如果行為人事前就有明確的投資計劃，或有證據(jù)表明行為人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，有資金需求，則可以確定，行為人很可能是以為了生產(chǎn)經(jīng)營融資為目的吸收資金，非法占有資金目的不強(qiáng)。本案中，施某雖然在事前沒有明確的投資計劃，但其事后并未將所吸收資金用于個人揮霍，而是分散投資于三個生產(chǎn)經(jīng)營項目中，只是由于所投資項目經(jīng)營不善，導(dǎo)致不能償還所吸收資金。

其二，行為人允諾的利息，是否明顯超出合理范圍。如果行為人吸收資金時，向被害人允諾的利息明顯超出合理的范圍，又沒有相應(yīng)高利潤的投資項目，則可以推知其吸收資金當(dāng)時極有可能具有非法占有目的。本案中，施某許諾的年利率為3.7%，即使加上預(yù)分紅利，也不過5.7%，再加上贈送的小家電，年利率也不足10%。從金融領(lǐng)域經(jīng)營實踐來看，施某所許諾的利息，并未明顯超出正常范圍，只是高于同期銀行存款利息。與之前施某將吸收的資金用于投資生產(chǎn)經(jīng)營項目的事實相結(jié)合來看，也可以反映施某吸收資金的目的并非占為己有。

其三，行為人在發(fā)現(xiàn)自己資金鏈斷裂后，是否有繼續(xù)非法吸收他人存款的行為。如果行為人在發(fā)現(xiàn)自己財務(wù)出現(xiàn)困難后，依然繼續(xù)向社會不特定多數(shù)群體吸收資金，則可以判斷其非法占有目的較強(qiáng)。本案中，施某雖然以吸收存款為目的，設(shè)立了合作社，且在設(shè)立過程中有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的情節(jié)。但其在設(shè)立過程中，有返還股金的行為，且在發(fā)現(xiàn)自己資金遇到困難后，并未繼續(xù)吸收股金。由此可見，施某不具有非法占有目的。

綜上，施某的行為反映了其吸收資金的目的是用于投資經(jīng)營，賺取收益，并非是直接將吸收的資金據(jù)為己有。由此，其不具有非法占有目的，應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

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