刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)掌握的刑事辯護(hù)技能

刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境差、執(zhí)業(yè)風(fēng)險高、在執(zhí)業(yè)過程中常常遇到不公平待遇甚至是刁難，這些都是不爭的事實。但近年來，刑事辯護(hù)律師普遍有一種浮躁的心態(tài)，往往從道德至高點而尋求權(quán)利得到完善和保障。制度的不完善以及部分公安司法人員（機關(guān)）限制或者阻礙律師執(zhí)業(yè)的行為確實導(dǎo)致這些問題出現(xiàn)的重要原因。但動輒就是道德至高點的討論和呼吁，把一切歸結(jié)于制度的不完善和司法環(huán)境的惡劣，這樣容易忽略了對自身不足的認(rèn)識，從而擺不正執(zhí)業(yè)心態(tài)，忽略規(guī)范自身執(zhí)業(yè)行為和不斷提高執(zhí)業(yè)技能。從根本上講這是不利于刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)地位的提高以及執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善。筆者雖然不敢妄自揣測確有部分律師是為了崇高的目的而選擇了律師業(yè)務(wù)，把自身當(dāng)做法律的守護(hù)者、正義的化身，公平的天使，但絕大多數(shù)的律師都是把律師視為自己的職業(yè)，作為自己謀生的手段。既然選擇了這種職業(yè)，那么就應(yīng)當(dāng)理性的面對自身執(zhí)業(yè)環(huán)境中的種種詬病，不斷提高在現(xiàn)實執(zhí)業(yè)環(huán)境中自身的執(zhí)業(yè)技能的提高以及不斷增強防范規(guī)避風(fēng)險的意識與能力，以專業(yè)技術(shù)的精神破解當(dāng)下執(zhí)業(yè)中所遇到的種種問題，也才能充分有效的維護(hù)當(dāng)事人合法的訴訟權(quán)利，真正實現(xiàn)自我價值的實現(xiàn)并且對中國法治的進(jìn)程作出點滴貢獻(xiàn)。

刑事辯護(hù)律師應(yīng)有的心態(tài)與做法

從事刑事辯護(hù)律師確實有在夾縫中求生存和發(fā)展的感覺，也多有積怨之憤。一些關(guān)于刑事辯護(hù)的困境、刑辯律師的困惑與無奈以及風(fēng)險的討論和報道常能引起共鳴。重慶“李莊案”和北海“四律師案”以及新近的貴州“小河案”等事例把我國刑辯律師權(quán)利缺乏、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化的討論推向了新的高點。但總感覺在討論之中，情感的傾瀉以及道德至高點的指責(zé)過多，導(dǎo)致失于飄渺與空洞。其中一個典型性觀點就是把此作為我國刑事辯護(hù)的比例比較低、律師不愿意從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的主要原因，并把此作為強化辯護(hù)權(quán)的重要理由。這種觀點粗看不無道理，但忽略了一個重要的現(xiàn)實，雖然從人口比例和分布地域看，中國律師的相對數(shù)量不夠，但只要作為一名律師，最讓其頭痛的問題是業(yè)務(wù)的來源。就筆者看來，中國刑事辯護(hù)比例低的原因主要是經(jīng)濟問題，殊不見在每一個大的看守所門口總有不同的律師事務(wù)所在擺攤設(shè)點，殊不見律師之間為了搶奪業(yè)務(wù)自我吹噓和相互詆毀，殊不見才從事律師業(yè)務(wù)的新進(jìn)律師嗷嗷待哺，使出渾身解數(shù)爭取案源；殊不見許多律師甚至是一些大牌律師紛紛設(shè)置網(wǎng)站進(jìn)行宣傳爭取案源，尋求代理一些熱點案件出名而獲利。這些等等現(xiàn)實往往與刑事辯護(hù)律師在爭取權(quán)利，指責(zé)司法機關(guān)的時候所表現(xiàn)出現(xiàn)的意圖占領(lǐng)道德制高點時的角色格格不入，形成鮮明的反差，也多為社會指責(zé)和成為一些司法機關(guān)限制律師權(quán)利行使的借口。終其一點，作為刑辯律師，在扮演犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利維護(hù)者的同時，實質(zhì)也是一個利益的追逐者。唯有此種清晰度認(rèn)識，才能更為理性的看待自身所面臨的迷惑與困境，保有一個理性平和之心，呼吁權(quán)利的完善和破解執(zhí)業(yè)中所面臨的種種風(fēng)險，在道和利之間保持平衡。

一、權(quán)利的維護(hù)者：必然的不公平待遇與刁難

相信每一個刑事辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中，都或多或少遇到過公安司法機關(guān)的不公待遇甚至是刁難，這也是刑事辯護(hù)律師最難以忍受，也最憤憤不平的事情，而且往往權(quán)利被侵犯之后還無可奈何被迫委曲求全，如果再遇到委托人的質(zhì)疑就又進(jìn)一步強化了這種情緒。大凡刑事律師相聚，一個永不會失去熱點的話題就是都會從不同角度來痛陳自己所遇到的不同形式的刁難和不公正待遇，指責(zé)現(xiàn)行制度的不完善，指責(zé)部分司法人員素質(zhì)低下，心態(tài)失衡，有時甚至?xí)葑優(yōu)橐环N極端情緒的宣泄，歸結(jié)于司法人員意圖利用此進(jìn)行權(quán)力尋租。筆者非常理解這一點，在執(zhí)業(yè)過程中也面臨過或大或小的刁難，在初從事律師之初，也難以接受，難以以平和心態(tài)對待。

制度層面的欠缺是導(dǎo)致刑辯律師在職業(yè)過程中受到不公正待遇和刁難的重要原因。我國的刑事訴訟是由國家專門機關(guān)主導(dǎo)，律師包括其他訴訟參與人權(quán)利的行使必須依賴與公權(quán)力的保障，而整個制度層面，又是建立在對公安司法人員基本信任基礎(chǔ)上構(gòu)建整個刑事訴訟運行機制，缺乏公權(quán)力不保障權(quán)利行使的時候的保障性條款和有效的救濟性渠道。這樣就導(dǎo)致訴訟參與人包括律師權(quán)利是否能夠有效的行使往往只能依賴于公安機關(guān)、檢察機關(guān)與人民法院的自我約束和自我監(jiān)督。但當(dāng)律師權(quán)利被限制甚至是剝奪的時候，這些國家專門機關(guān)已經(jīng)放棄了自我約束和自我監(jiān)督。在這種情況下，遭遇不公平待遇和刁難，只有無可奈何，望權(quán)利而興嘆。同時，由于委托人法律意識的提高，也清楚作為律師應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，但律師辯護(hù)權(quán)受到公權(quán)力侵犯時，委托人往往不理解，認(rèn)為律師工作不盡心，提出質(zhì)疑甚至是懷疑律師的能力。此時的律師，如同風(fēng)箱里的耗子兩頭受氣，自然對部分公安機關(guān)、檢察機關(guān)和人民法院的不公平待遇和刁難滿腹怨言，不能理性平和對待。

但筆者要強調(diào)的是，在訴訟中受到不公平待遇和刁難，是作為一名刑事辯護(hù)律師訴訟地位和角色所決定了，是作為一名刑辯律師必然面臨的挑戰(zhàn)。律師的各種權(quán)利實質(zhì)就是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，代表的是犯罪嫌疑人、被告人的私權(quán)利。代表公權(quán)力一方的公安機關(guān)、檢察機關(guān)與代表犯罪嫌疑人、被告人私權(quán)利一方的律師之間必然是相互對立。這種處于利益兩端的對立面之間的對抗必然會帶來利益之間的沖突。處于利益一端的公安機關(guān)、檢察機關(guān)為達(dá)成自身訴訟目的，必然會有意無意的限制律師的權(quán)利，怠于行使自身保障律師權(quán)利行使的職責(zé)，這是一種很正常部門心態(tài)的表現(xiàn)。非法律強制性規(guī)定之外，很難想象公安機關(guān)、檢察機關(guān)會自縛手腳影響自己訴訟目的的實現(xiàn)。再加上在我國傳統(tǒng)觀念中，國家集體利益高于個人利益，代表打擊犯罪一方的公安機關(guān)、檢察檢察機關(guān)又有國家集體利益的維護(hù)者這道德制高點的地位，在一定程度上進(jìn)一步強化了他們怠于履行保障權(quán)利行使的職責(zé)而不具有道德上的負(fù)罪感。所以，期望公安機關(guān)、檢察機關(guān)能客觀公正的保障律師行使權(quán)利是不現(xiàn)實的追求。這是由其訴訟地位所決定，這也正如律師作為當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)者，必然站在犯罪嫌疑人、被告人一方的道理一樣。本來，在刑事訴訟中，有一個機關(guān)能夠起到平衡和保障律師以及其他訴訟參與人有效行使的機關(guān)，這就是處于居中裁判地位的法院，但由于我國現(xiàn)行的訴訟結(jié)構(gòu)，法院難以做到客觀中立的地位，難以擔(dān)當(dāng)起在公權(quán)力與私權(quán)利之間平衡器的作用，按照刑事訴訟法的規(guī)定，法院與檢察院、公安機關(guān)之間是一種分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系，在一定程度上還肩負(fù)打擊犯罪的職責(zé)。這種訴訟地位的決定處于對立面，又缺乏有效的保障機制，刑事律師在執(zhí)業(yè)過程中受到不公平待遇與刁難就不足為其了。如果說得更為客觀點，國家專門機關(guān)尤其是公安機關(guān)和檢察機關(guān)在實踐中不公平對待律師，甚至是刁難律師不是因為個人喜好，關(guān)于個人素質(zhì)的問題，實質(zhì)就是他們訴訟地位和角色所決定。而且，這種現(xiàn)象即使在制度層面上已經(jīng)非常完善，也不能夠徹底的杜絕。因此作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)當(dāng)理性對待在執(zhí)業(yè)過程中所遇到的不公和刁難，充分認(rèn)識到這是在執(zhí)業(yè)過程中所必然面對的，做到在遇到不公平待遇和刁難的時候保持理性和平和。

二、利益的追逐者：放棄虛幻的道德制高點，理性辯護(hù)

在實踐中，很多律師總是有意無意的回避自身實質(zhì)都是由于利益的驅(qū)使而從事律師職業(yè)，大凡都是因為當(dāng)事人給予了自己認(rèn)為合理的報酬而接受當(dāng)事人委托而維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。律師職業(yè)本身就是通過使當(dāng)事人訴訟利益的最大化而實現(xiàn)自身經(jīng)濟或者其他利益的最大化，自己作為利益的追逐者，本身并沒有什么道德上的制高點，也更不是什么正義的化身，公平的天使以及法律的守護(hù)者。我們之所以一針見血的指出這一點，實質(zhì)就是希望從事刑事辯護(hù)的律師，如何理性的對待中國現(xiàn)行的司法環(huán)境中存有種種詬病和不足，如何擺正自身的位置，在現(xiàn)實的語境下，如何謀求實現(xiàn)當(dāng)事人訴訟利益的最大化，同時，合理規(guī)避可能遭受的職業(yè)風(fēng)險。

（一）正確面對中國現(xiàn)行的司法環(huán)境中種種詬病和不足，學(xué)會在現(xiàn)實語境下如何最大限度維護(hù)當(dāng)事人的訴訟利益

中國現(xiàn)行的司法環(huán)境，不僅在制度層面上還是在實踐中，都有種種詬病和不足，這是個不爭的事實。但這些詬病的消除和不足的完善并非一日之功，需要通過不同法律人的共同長期的努力。但作為一名刑事辯護(hù)律師，是不可能脫離現(xiàn)實的司法環(huán)境從事具體的辯護(hù)工作，如果過度的背離當(dāng)下的司法環(huán)境展開辯護(hù)，往往適得其反，事倍功半，不僅可能導(dǎo)致當(dāng)事人的利益受到損害，而且會徒增自身的職業(yè)風(fēng)險。理想與現(xiàn)實之間總是存有巨大的差距，刑事辯護(hù)律師不能忘卻自己是在現(xiàn)實的司法環(huán)境中來維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，一切應(yīng)當(dāng)以如何最大限度維護(hù)當(dāng)事人訴訟利益為出發(fā)點，一味的指責(zé)和抱怨并不有助于問題的解決，也又背自身的職責(zé)。筆者的意思并不是對制度上和實踐中的種種詬病視而不見，只是一味無原則的妥協(xié)和委曲求全，而是要學(xué)會理性的對待，正確的面對，拋開枝節(jié)問題，看到問題的實質(zhì)。筆者曾聽說一個案例，在開庭的時候，律師為了凸顯自身辯護(hù)的效果，首先對被告人出席法庭還身著看守所的背心而發(fā)難，認(rèn)為這是帶有標(biāo)志的衣服，有違無罪推定原則。控辯雙方就為了這個問題辯論了長達(dá)三十分鐘。從法律應(yīng)有含義來說，確不應(yīng)當(dāng)讓被告人身穿有特定標(biāo)志的衣服受審。但這種辯護(hù)有一種嘩眾取寵的感覺，人為制造了法庭的對立情緒，從根本上講并不有助于維護(hù)被告人實體性權(quán)利的維護(hù)，反而人為阻卻了控辯審三方理性溝通的渠道。這種過分渲染當(dāng)事人程序性權(quán)利，甚至過分渲染制度上應(yīng)該規(guī)定并沒有規(guī)定的當(dāng)事人程序性權(quán)利的做法，從實際效果來看并不可取。具體案件的辯護(hù)不是學(xué)術(shù)上的研究和理論上的探討，更不是對現(xiàn)有規(guī)則的批判，在規(guī)則沒有徹底的改變的情況下，也必須依照現(xiàn)有的規(guī)則開展辯護(hù)。筆者認(rèn)為，與其如此，還不如實實在在的把功夫用到案件的事實和證據(jù)上，而不是在枝節(jié)問題上處處糾纏，步步緊逼。

（二）不為自身訴訟地位所控制，恪守法律人的理性

刑事辯護(hù)律師的訴訟地位就決定了要從當(dāng)事人的利益出發(fā)，為當(dāng)事人說話，不論是對事實和證據(jù)分析，還是對如何適用法律都應(yīng)當(dāng)堅持自身的訴訟立場，有一定的傾向性，這是很正常也是做為一名刑事辯護(hù)律師所應(yīng)有的職業(yè)道德，不應(yīng)當(dāng)有所指責(zé)。但辯護(hù)的過程是一個擺事實講道理的過程，是要通過理性的爭辯說服他人，不是自說自話的表演，更不是詭辯和狡辯。自說自話的表演看似熱鬧，但只會貽笑大方。不論是對事實的認(rèn)定、證據(jù)的解讀還是法律的理解，都有一個共同應(yīng)該遵守的規(guī)則，必須符合經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)律，必須具有合理性，能夠言之成理，經(jīng)得起推敲。因此，辯護(hù)律師有自身訴訟地位但不能受到自身訴訟地位所控制，而失去法律人的理性。實踐中，很多律師不論是出于對當(dāng)事人的迎合還是出于在氣勢上占有上峰的需要，喜歡追求熱鬧的表面效果，純粹從自身訴訟需要來利用事實和法律，不是以專業(yè)人士理性判斷的精神去分析案件的事實和證據(jù)，對當(dāng)事人可能面臨的法律風(fēng)險進(jìn)行準(zhǔn)確的評估和預(yù)測，失去了專業(yè)人士所需要堅持的專業(yè)精神。其中表現(xiàn)最為明顯的是，不是在對案件事實和證據(jù)客觀分析的基礎(chǔ)上引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點，而是首先確立一個辯護(hù)觀點之選擇性的利用事實，帶有明顯傾向性的分析證據(jù)，不遵循常識、常情、常理，講歪歪道理。事實和證據(jù)從不同的角度看，確可能呈現(xiàn)出不同的面目，這也正是英美法實行對抗的理由之一，通過這種不同視角對事實和證據(jù)進(jìn)行解讀，能夠全面的認(rèn)識事實和證據(jù)。但這只是視角的不同，絕不是基本方法的不同。只是使用同樣的方法從不同角度看待問題而已。遵循基本方法和原則則是法律人所應(yīng)當(dāng)恪守的理性，這一點不因自身訴訟地位而有所動搖。

（三）不能為自己利益所控制，利用專業(yè)和信息優(yōu)勢誤導(dǎo)當(dāng)事人而謀求不合理利益

作律師目的肯定是為了掙錢，這并不是一件羞恥的事情，純粹道德上“君子見于義，小人見于利”的說教在有時候甚至?xí)璧K人人各盡其職。重要的是不論是義也好還是利也好，看是通過什么方法所達(dá)成。不應(yīng)當(dāng)指責(zé)律師在實現(xiàn)當(dāng)事人訴訟利益最大化的前提下，律師追求實現(xiàn)自身利益最大化，因為唯有此，律師才有積極維護(hù)當(dāng)事人訴訟利益的動力。但應(yīng)當(dāng)譴責(zé)律師單純受到自身利益所控制，利用專業(yè)和信息優(yōu)勢誤導(dǎo)當(dāng)事人來實現(xiàn)自身不合理的利益。在刑事訴訟中，常常表現(xiàn)就是利用自身專業(yè)和信息優(yōu)勢誤導(dǎo)當(dāng)事人，做不切實際的承諾讓當(dāng)事人作出錯誤選擇而獲取不合理利益。這種做法不僅違背了自身的職業(yè)道德，也會極大的增加自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險已經(jīng)是一個老生常談的話題，其間雖不乏有部分公安司法機關(guān)為部門甚至是個人利益濫用職權(quán)所引發(fā)，與律師本身的執(zhí)業(yè)行為沒有關(guān)系，但不可否認(rèn)的事實的是，也有部分是因為律師受到利益的驅(qū)使，讓自身執(zhí)業(yè)行為舉止失度甚至是不擇手段而因火燒身。大凡一出現(xiàn)這種局面，眾人往往就對公安司法機關(guān)的行為群起而攻之，而忘卻對自身行為的檢討，筆者認(rèn)為，這是一種不理性的做法，不僅不利于問題的解決，也不利于整個刑事辯護(hù)事業(yè)的健康規(guī)范發(fā)展。在筆者曾知悉的一個案例中，某律師以詐騙罪被公安機關(guān)追究刑事責(zé)任，在其中有一個重要的細(xì)節(jié)，就是該律師對當(dāng)事人承諾能夠幫助其辦理取保候?qū)彾杖×?/span>20萬元的律師費，而該案件屬于毒品案件，按照現(xiàn)行的法律以及相關(guān)司法解釋，這類案件一般是不可能取保候?qū)彽模@種承諾在客觀上不可能實現(xiàn)。至于是否是能夠構(gòu)成詐騙雖有待探討，但在執(zhí)業(yè)過程中存有欺詐行為則不言而喻，至少是律師留有了把柄而使得自己面臨刑事訴訟的追究。如果該律師沒有做出這種不切實際的承諾，當(dāng)事人是否還愿意支付這么高昂的律師否就值得懷疑。這種受到自身利益的控制，利用利用專業(yè)和信息和優(yōu)勢誤導(dǎo)當(dāng)事人而謀求不合理利益的做法其實就讓律師自身陷入了危險的境地。律師費用的高低應(yīng)該建立誠信的基礎(chǔ)上而不是利用自身地位而誤導(dǎo)當(dāng)事人。話說清楚，問題分析透徹，這樣不僅有助于律師和當(dāng)事人之間信任關(guān)系的建立，而且也避免出現(xiàn)類似“李莊案”的情形。過于高昂的律師費也會驅(qū)使律師為了最終實現(xiàn)該律師費用而挖空心思甚至置法律規(guī)定不顧，不注意自身辯護(hù)行為的內(nèi)斂，不注意對風(fēng)險的規(guī)避。在追求利益的同時絕對不能受到利益的控制，自己利益的實現(xiàn)必須建立在誠信的基礎(chǔ)之上，建立在對當(dāng)事人訴訟利益的依法維護(hù)上。

三、理性解讀事實和適用法律的基礎(chǔ)上有效辯護(hù)

如何分析案件事實和證據(jù)，并從中找到對有利于當(dāng)事人的辯護(hù)角度？如何從法律適用的角度形成對當(dāng)事人有利的辯護(hù)觀點？這是一名刑事辯護(hù)律師最基本的專業(yè)技能，但恰恰這些最基本的技能往往被很多人所忽略。要么在辦理案件的時候，以勾兌協(xié)調(diào)為第一要務(wù)，辦理案件想的就是如何去勾兌協(xié)調(diào)，辦時間和精力也放在勾兌和協(xié)調(diào)上，不注意自身業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高；要么受制于自己是辯護(hù)人的角色，一味迎合當(dāng)事人，罔顧事實和法律，失去法律人的理性，言必?zé)o罪或證據(jù)不足，追求虛浮的辯護(hù)效果。筆者認(rèn)為，作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)該具備必要的溝通協(xié)調(diào)能力，但這種必要的溝通協(xié)調(diào)能力是為了和辦案人員建立理性溝通渠道，而不是去勾兌。最基本的也是最重要的是自身的專業(yè)素質(zhì)，解讀分析事實和適用法律的能力，也只有這樣的專業(yè)素質(zhì)，才能和辦案人員平等的對話和交流。至于分析事實和證據(jù)以及適用法律的基本方法和應(yīng)遵循的原則，這是一個法律人最基本的技能，這里，筆者僅僅在如何理性解讀事實和證據(jù)以及適用法律形成辯護(hù)觀點需要注意的問題進(jìn)行論述

(一)解讀事實時應(yīng)注意的問題

同一客觀事實，從不同角度研讀可能得出截然不同的事實效果，因此，作為辯護(hù)律師要要善于從不同的角度對事實進(jìn)行研讀。通過不同的解讀，從事實本身得出對自己當(dāng)事人有利的結(jié)論為有效辯護(hù)服務(wù)。在筆者辦理的一個親屬之間強奸案時，對這一行為如果站在人倫道德的角度，那么屬于十惡不赦，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但如果站在恢復(fù)性司法的角度，則應(yīng)該考慮被破壞親屬關(guān)系之間的修復(fù)，后來，筆者從恢復(fù)性司法的角度出發(fā)取得了良好的辯護(hù)效果。

但實踐中常有律師為了辯護(hù)的目的隨意曲解事實甚至是裁剪事實。突出表現(xiàn)為：

一是對不利于自己辯護(hù)事實視而不見。只看到事實有利的一面，而忽略事實對辯護(hù)不利的地方，以偏概全，以點代面。

二是對事實的解讀不具有合理性，不遵循一般規(guī)律或者常識常情常理來解讀事實。

這樣的做法表面看起熱鬧，甚至有非常好的旁聽效果，當(dāng)事人也高興，認(rèn)為這個律師厲害，可以把死的說活，黑的說成白的，但就內(nèi)行看，則認(rèn)為是胡攪蠻纏，不講道理，最終并不能取得良好的辯護(hù)效果。

1、解讀事實的基礎(chǔ)必須建立在對事實客觀全面分析的基礎(chǔ)上，只有在這個基礎(chǔ)尋找對事實不同的解讀方法，才能夠找到最佳的解讀方法而不失去偏頗。

一名刑事辯護(hù)律師，在辦理案件的時候，首先都要自己弄清楚事實是什么？現(xiàn)有事實是否都有證據(jù)予以證明？絕對不能刻意回避可能對當(dāng)事人帶來不利影響到事實的存在，即使現(xiàn)有證據(jù)還不足以證明的對不了于當(dāng)事人的事實。因為只有在全面把握事實的基礎(chǔ)上，才能夠?qū)κ聦嵉慕庾x有一個堅實的基礎(chǔ)而不失偏頗，也才能讓自己對事實的解讀具有合理性，言之成理，也能夠有效發(fā)現(xiàn)并堵卻事實中存在的漏洞和潛在的風(fēng)險。因此，在解讀事實的時候就不能只看到有利于辯護(hù)的一面，也要注意發(fā)現(xiàn)不利于自己辯護(hù)的一面，并且善于在其中能夠?qū)ふ夷軌蚺懦@兩種不同解讀的融合之路。這不僅更能夠說服人，也更能夠在辯護(hù)上堵卻漏洞，為自己的解讀提供更為合理全面的解釋，增強說服力

2、用事實引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點，而不是先有自己的辯護(hù)觀點后，并且用這個辯護(hù)觀點來利用事實。

雖然律師職責(zé)是對當(dāng)事人做罪輕或者無罪的辯護(hù)，這似乎決定了對事實的基本利用態(tài)度和方法。但筆者認(rèn)為必須是事實引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點，而不是首先確立一個辯護(hù)觀點之后來利用事實。這實質(zhì)涉及到一個思維方法和順序的問題。只有這樣，才能夠充分的發(fā)掘事實本身。分析事實要客觀持中，作為辯護(hù)律師只是在利用事實有一個立場和態(tài)度問題。如果首先確立了自己的辯護(hù)觀點，就很容易在事實分析的第一個環(huán)節(jié)就不客觀持中，一葉障目，只見樹木不見森林，同時也容易導(dǎo)致對辯護(hù)不利的一面解讀不夠，經(jīng)不起對方的反駁，容易被擊破和推翻。

3、在一定程度上承認(rèn)對自己辯護(hù)不利的事實的前提下，從中找出漏洞，不失是一種以退為進(jìn)的辦法

一味的否認(rèn)或者回避對自己不利的事實表面上看是堅守了陣地，但這種方法一是很吃力，非常被動；二是一味堅守，往往忽略不利事實可能其中存在對自己有利的解讀，也沒有給自己預(yù)留空間。如果有針對的指出不利事實中可能存在對己方有利的因素，可能會出現(xiàn)化腐朽為神奇的功效。筆者曾看到的云南杜培武案件的一個文獻(xiàn)資料中，控方有兩組指控證據(jù)，一是在杜培武的鞋底上發(fā)現(xiàn)了案發(fā)現(xiàn)場的土壤，這證明杜培武到過案發(fā)現(xiàn)場，另一組證據(jù)是在杜培武的衣服袖口上提取了火藥的殘留物質(zhì)，這作為證明杜培武最近使用過武器的證據(jù)。事后在檢討杜培武案時，發(fā)現(xiàn)可以對這兩組證據(jù)可以進(jìn)行其他解釋，一，杜培武作為受害人的丈夫，案發(fā)后到過現(xiàn)場，在他鞋底上留下案發(fā)現(xiàn)場的土壤很正常，二是杜培武所在的分局前兩天組織過射擊訓(xùn)練，在袖口上提取火藥殘留物也很正常。其實這說明事實存在的不同可能性，表面不利的事實中可能存于對辯護(hù)有利的一面。作為辯護(hù)律師要善于發(fā)掘不利事實中對辯護(hù)有利的一面，有時表面上是退了一步，其實可能獲得進(jìn)兩步的勝利。

（二）遵循法律適用的基本方法和原則，不能因為自己辯護(hù)需要而違背法律適用的基本方法和原則

1、對法律適用獨辟蹊徑有時是可行的，但不能違背法律解釋的基本方法和原則，必須言之成理。

對法律適用出現(xiàn)爭議和不同的理解是很正常的事情，此罪與彼罪、罪重于罪輕、罪與非罪的爭議很多時候是來源于法律適用的問題。這主要是因為對法律不同的理解和解釋，當(dāng)然也包括事實分析和判斷的問題。我們都知道法律解釋有不同的方法，有不同的觀點和學(xué)說。但不管是什么觀點和學(xué)說，都要遵循法律解釋的基本方法和原則，必須言之成理。

在實踐中接觸過一些律師，也接觸過一些檢察官和法官，他們在某些情況下為了自己的訴訟需要在適用法律時，違背了一個法律職業(yè)人基本應(yīng)該遵循的方法和原則，對法律的解釋完全為我所有，完全按照有利于自己的角度來解釋法律，甚至是曲解。筆者并不是反對在法律適用上尋求對自己辯護(hù)有利的觀點和學(xué)說，但必須要符合法律解釋的基本原則和方法，這樣才能言之成理。

2、要善于發(fā)現(xiàn)問題，尋求合理的法律支撐，并熟練的運用刑法理論增強自己辯護(hù)觀點。

不論是做無罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)，必須找到解決問題的途徑和方法，并且這種方法要有合理的法律支撐，有依據(jù)和理由。就法律支撐來說，有幾個不同的層次;一是有法律和司法解釋的明確規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)是最有力的法律支撐；二是相關(guān)的司法文件和精神所確立的刑事政策，這也可以作為理解法律適用法律的依據(jù)；三、理論上的通說或者類似判例；也可以從中發(fā)現(xiàn)解決問題的辦法；四、還有一點是對司法機關(guān)某些做法的迎合。同時，要善于利用刑法理論來增強自身辯護(hù)觀點的說服力，讓自己辯護(hù)觀點能夠站得住腳，經(jīng)得起推敲。

（三）研究案件背景，充分利用案件背景確立辯護(hù)方案，必要是可利用公安司法人員利益訴求來取得最佳辯護(hù)效果

提及案件背景，很容易讓人感覺不講事實不講法律。其實不然，任何案件的處理都離不開特定的時空環(huán)境，決定一個案件成敗除開法律基本因素外，還有其他需要注意的問題。曾記得一個法官講過，一個判決如果出來，社會反響強烈，要么是法律規(guī)定本身存在問題，要么是法官在處理時機械適用法律沒有考慮到實際的辦案效果。任何單純就案辦案，就法律論及法律的思維方式是不利于案件最終的處理，尤其是在當(dāng)下的司法環(huán)境下。姑且不說法律本身并沒有取得或者占據(jù)唯一的地位，即便是如此，在法律的適用過程中也必須考量最終的實際效果是否順乎民情社會輿論，為公眾所接受和理解。任何判決的形成，決不是單純依據(jù)法律的規(guī)定，都是案件的多種因素在起作用，只不過圍繞法律這一根本因素，如果能善于利用影響判決的因素中的有利因素，能夠使法律適用的天平偏向自己而不是對方。在現(xiàn)實中，法律的適用絕對不是如同一加一等于二那么簡單，不論法律理解以及具體結(jié)果的形成，都必須要考慮案件本身的背景以及該結(jié)果是否能為公眾所接受。刑事辯護(hù)律師在辦理案件，制定辯護(hù)策略，形成具體辯護(hù)觀點時，要特別注意對案件背景的分析，從中找出對案件辦理有利的因素，回避不利的因素，這樣有助于于取得良好的辦案效果。

在這里還需要提及的是，作為一名優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師，還要特別注意公安司法機關(guān)在不同時期都會有自己工作的目標(biāo)以及在此目標(biāo)下的利益訴求，作為律師應(yīng)當(dāng)隨時把握并善于利用。如果案件的處理恰好能與公安司法機關(guān)的工作目標(biāo)與利益訴求相吻合，我們就要充分利用這一點，可以有效的把對抗的關(guān)系變成合作的關(guān)系，取得事半功倍的效果。同時，這要提示我們在辦理案件的時候，要善于找到能與公安司法機關(guān)有效溝通的契合點。表面上律師與公安司法機關(guān)處于對抗關(guān)系，雙方訴訟利益是沖突的，但就其根本，由于雙方是站在同一平臺、處于同一司法語境、適用共同的法律、使用同樣的法言法語，說崇高點都是維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保證法律能得以正確實施，實現(xiàn)社會公平和正義，因此，只要善于分析案件背景，在很多案件上都能夠找到與公安司法機關(guān)有效溝通的契合點，形成一種對抗中有合作，合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行對抗的關(guān)系，這不僅對辯護(hù)目的的實現(xiàn)有重要的幫助作用，而且也有助于執(zhí)業(yè)過程中取得公安司法機關(guān)的理解與尊重，減少被刁難的情形。